案情
2015年7月，原告汪某向被告深圳某食藥局投訴，稱其從第三人某餐飲有限公司處購買進(jìn)口預(yù)包裝食品咖啡豆250克，第三人沒有取得食品流通許可證擅自銷售進(jìn)口預(yù)包裝食品，違反了《中華人民共和國食品安全法》，嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益。請求被告：1.處理原告的投訴并書面告知處理情況；2.組織調(diào)解，若調(diào)解不成需要對第三人作出行政處罰的，依照《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》對原告發(fā)放舉報獎金。
被告查實，第三人持有《餐飲服務(wù)許可證》《衛(wèi)生證書》。被告認(rèn)為，根據(jù)《深圳市食品流通許可實施辦法》第四條的規(guī)定，取得餐飲服務(wù)許可證的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場所出售其制作加工的食品或非自制預(yù)包裝食品不需要取得食品流通許可證，因此，該案件違法事實不成立，決定銷案并不予獎勵。原告不服，提起訴訟。
分歧
關(guān)于案件的審理，存在兩種觀點：
第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《深圳市食品流通許可實施辦法》規(guī)定，第三人銷售非自制預(yù)包裝食品不需要取得食品流通許可證?，F(xiàn)第三人已經(jīng)取得《餐飲服務(wù)許可證》，按照行政許可法信賴保護(hù)原則，第三人不構(gòu)成違法，被告作出的銷案決定合法。
第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)針對該行為予以查處時充分考量。
評析
筆者同意第二種觀點，理由如下。
首先，被告系依據(jù)《深圳市食品流通許可實施辦法》認(rèn)定第三人無須辦理食品流通許可證，因此，《深圳市食品流通許可實施辦法》應(yīng)否適用屬于本案審查范疇。從法律位階上來講，《深圳市食品流通許可實施辦法》是規(guī)范性文件，其僅能細(xì)化上位法的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)實踐，而不能改變上位法規(guī)定的適用范圍和條件。根據(jù)原告投訴時施行的《中華人民共和國食品安全法》（2009年版）第二十九條規(guī)定，食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)分屬三個領(lǐng)域，在這三個領(lǐng)域從事食品經(jīng)營需要分別取得許可。同時，該條規(guī)定的三種例外情形，也沒有規(guī)定取得餐飲服務(wù)許可的餐飲服務(wù)提供者在其餐飲服務(wù)場所出售非自制預(yù)包裝食品不需要取得食品流通的許可。因此，《深圳市食品流通許可實施辦法》的相關(guān)規(guī)定與食品安全法相悖，不能作為案件的裁判依據(jù)，故被告認(rèn)定第三人不需要取得食品流通許可證屬法律適用錯誤。
其次，第三人是否應(yīng)當(dāng)辦理食品流通許可證和第三人是否需要承擔(dān)未辦理食品流通許可證的不利法律后果之間有關(guān)聯(lián)，但并非完全一致?，F(xiàn)被告收集的證據(jù)不足以認(rèn)定第三人系根據(jù)該規(guī)范性文件的指引而未辦理食品流通許可證，即具有行政許可中的信賴?yán)?。退一步，即使第三人存在該信賴?yán)?，也?yīng)當(dāng)是在行政機關(guān)進(jìn)行查處時予以考量，但并不影響第三人銷售非自制預(yù)包裝食品應(yīng)當(dāng)辦理食品流通許可證的結(jié)論。
