第一種意見認為，B公司在得知其銷售的產品檢測不合格后，以沖抵往來商品的方式配合產品生產商將剩余未售出的產品辦理了退貨手續(xù)，可以視為已經“召回”了問題產品。既然剩余的全部產品已經“召回”，就意味著沒有造成危害后果，應當依據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定，對B公司不予處罰。

　　第二種意見認為，在監(jiān)管部門監(jiān)督抽檢之前，B公司的銷售行為已經實際發(fā)生。B公司的“退貨”行為是基于得知銷售的產品檢測不合格后的一種“被動”行為，而非通過自檢自查發(fā)現(xiàn)問題后實施的主動行為。《食品安全法》和《食品召回管理辦法》對食品召回程序和計劃有明確規(guī)定，不能將B公司與生產商之間的退貨行為簡單理解為食品召回。B公司的“退貨”可以視為《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）項“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”行為，可以根據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第一款第（四）項之規(guī)定，從輕或者減輕處罰，但不能免予處罰。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見，理由如下。

　　第一，召回與退貨有本質區(qū)別。退貨是指買方將不滿意的商品退還給賣方的過程，是買賣雙方的一種合同約定。食品召回則是國家為保障公眾身體健康和生命安全的制度性規(guī)定，是食品生產經營者的法定義務。《食品安全法》第六十三條明確規(guī)定：“國家建立食品召回制度。食品生產者發(fā)現(xiàn)其生產的食品不符合食品安全標準或者有證據(jù)證明可能危害人體健康的，應當立即停止生產，召回已經上市銷售的食品，通知相關生產經營者和消費者，并記錄召回和通知情況。”根據(jù)食品召回程序的啟動方式，食品召回可分為食品生產經營者主動召回和監(jiān)管部門強制召回兩種。

　　第二，食品召回有嚴格的程序。根據(jù)《食品召回管理辦法》規(guī)定，食品生產者應當制定召回計劃并按照召回計劃召回不安全食品。同時還規(guī)定食品生產者召回食品應當發(fā)布召回公告，召回公告應當包括食品生產者的名稱、住所、法定代表人，食品名稱、商標、規(guī)格、生產日期、批次，召回的原因、等級、起止日期、區(qū)域范圍等內容。食品生產經營者應當將食品召回和處理情況向所在地縣級以上食品藥品監(jiān)管部門報告。本案中，B公司與生產商之間只是以“沖抵往來商品”的方式簡單履行了退貨手續(xù)，既沒有啟動食品召回程序、發(fā)布相應的召回公告，也沒有將食品召回和處理情況向所在地縣級以上食品藥品監(jiān)管部門報告，不符合食品召回的程序規(guī)定， 因此不能將B公司的“退貨”行為等同為食品召回行為。

　　第三，召回以食品生產者為主。食品生產經營者系食品安全第一責任人，應當建立健全相關管理制度，依法履行不安全食品的停止生產經營、召回和處置義務。就食品召回而言，實施主體一般以食品生產者為主?！妒称氛倩毓芾磙k法》第十九條規(guī)定，食品經營者知悉食品生產者召回不安全食品后，應當立即采取停止購進、銷售，封存不安全食品，在經營場所醒目位置張貼生產者發(fā)布的召回公告等措施，配合食品生產者開展召回工作。第二十條規(guī)定，食品經營者對因自身原因所導致的不安全食品，應當根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定在其經營的范圍內主動召回。因此，就本案而言，涉案產品不符合食品安全標準，并非B公司自身原因造成的，食品召回義務的主要履行主體為生產企業(yè)。