對幼兒園食堂的第二次違法行為能否依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款第（三）項的規(guī)定直接給予行政處罰，執(zhí)法人員產(chǎn)生了兩種不同意見。

　　第一種意見認為，不能直接給予行政處罰。幼兒園食堂第二次違法行為雖然違法性質(zhì)與第一次相同，但涉案商品不一致，應再次下達《責令改正通知書》，限期改正。

　　第二種意見認為，雖然涉案商品不一致，但兩次違法行為性質(zhì)相同，均屬于未履行進貨查驗義務，《責令改正通知書》是執(zhí)法部門針對當事人未履行進貨查驗義務這一違法行為作出的，第二次檢查時發(fā)現(xiàn)當事人仍存在相同違法行為，應認定為拒不改正，可以直接進行罰款等處罰。

　　【評析】

　　筆者認為，上述兩種意見都不十分適當，理由如下：

　　首先，執(zhí)法人員在第一次違法行為的處理過程中存在履職不全面的問題，即沒有在下達《責令改正通知書》的同時適用簡易程序?qū)Ξ斒氯俗鞒?ldquo;警告”的行政處罰。根據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款第（三）項規(guī)定，只有在責令改正、給予警告后，當事人仍然拒不改正的，才能給予罰款等處罰。只責令改正，不予警告，屬于履行法定職責不全面，也使之后實施罰款等處罰失去了充分的條件和依據(jù)。

　　其次，此案之所以會出現(xiàn)能否“直接處罰”的爭議，在于第一次《責令改正通知書》的內(nèi)容存在問題?！敦熈罡恼ㄖ獣窇熈町斒氯司臀绰男羞M貨查驗義務的違法行為進行改正，而不是把要求其向供貨商索取該批次醬油檢驗報告作為責令改正的內(nèi)容（要求其在7日內(nèi)向供貨商索取該批次醬油檢驗報告屬于限期提供證據(jù)材料）。如果第一次《責令改正通知書》的內(nèi)容填寫正確了，那么在第一次既責令改正又同時給予警告的情況下，當執(zhí)法人員第二次檢查時又發(fā)現(xiàn)當事人存在未履行進貨查驗義務違法行為時，就屬于經(jīng)過責令改正和警告而拒不改正，當然就可以直接處罰了。

　　筆者認為，處理此類案件應當按如下程序進行：

　　第一，在當事人現(xiàn)場不能提供所檢查批次食品合格證明文件的情況下，通過詢問筆錄確認當事人未向供貨商索取該批次食品合格證明文件的違法事實，下達《責令改正通知書》，責令當事人限期改正未履行進貨查驗義務的違法行為，同時當場對當事人下達“警告”行政處罰決定書。

　　第二，如果第二次檢查再次發(fā)現(xiàn)當事人存在不履行進貨查驗義務的違法行為，則以第一次案卷中的詢問筆錄、《責令改正通知書》《警告處罰決定書》等作為第二次案件處理的證據(jù)，認定當事人經(jīng)過責令改正和警告而拒不改正，依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條的規(guī)定進行處罰。

　　需要注意的是，2015年新修訂《食品安全法》新增了餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求的專門規(guī)定后，對餐飲服務提供者不履行進貨查驗義務應否定性為違反《食品安全法》第五十三條第一款“食品經(jīng)營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明”的規(guī)定進行處罰存在爭議。

　　《食品安全法》第五十五條第一款規(guī)定：“餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料。”由全國人大常委會法工委編著的《中華人民共和國食品安全法釋義》對該條款作了如下解讀：“餐飲服務提供者要確保食品原料安全，從源頭上控制采購的食品原料，就應制定并實施食品原料采購標準或具體措施。對食品原料采購標準、采購措施和應采購的食品原料做出詳細具體記錄。如原料的產(chǎn)地、性能、數(shù)量、包裝要求等，采購時要索取證明文件，并做好采購記錄，便于溯源。”這表明《食品安全法》第五十五條第一款要求餐飲服務提供者“制定并實施原料控制要求”的規(guī)定，已經(jīng)包含（但不限于）要求餐飲服務提供者履行進貨查驗義務的內(nèi)容，屬于對餐飲服務者規(guī)定的“特別條款”（《食品安全法》第五十三條第一款的規(guī)定是針對所有食品經(jīng)營者的“普通條款”）。

　　因此，筆者認為，對餐飲服務提供者不履行進貨查驗義務的違法行為，從檢查其是否“制定并實施原料控制要求”入手，違者按違反《食品安全法》第五十五條第一款的規(guī)定定性，符合“特別條款優(yōu)于普通條款”的法律適用原則，更為恰當。